以案释法：开发商虚假宣传能否退房？

开发商信誓旦旦承诺小区配套省一级小初高；楼盘为政府规划第N条线的地铁上盖。现在收房了，发现小区方圆5公里竟没有一所公立学校，规划的地铁线也迟迟没有动工。我能退房吗？本期以案释法，和大家聊聊：开发商虚假宣传的相关法律问题。

【案例一】潘晓龙、秦晓华等商品房预售合同纠纷案，山东省青岛市中级人民法院(2022)鲁02民终10225号民事判决书。

本案中，法院认为，××路××、下泊小学等均不是萃英花园小区规划范围内的房屋和设施。潘晓龙、秦晓华与永辉置业公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及补充协议中均未约定萃英花园小区的学区划片在××路××，且补充协议第八条七约定“出卖人向买受人提供展示的房屋宣传资料、沙盘模型、户型模型和广告内容不作为该商品房状况的依据，该商品房及所在房屋的所有细节应以政府批准文件、图纸及买卖双方的合同约定为准。建筑立面颜色及景观以最终交房时的实物为准。”潘晓龙、秦晓华所诉有关“学区房”的相关宣传内容不成为合同内容，故对购房者主张开发商违约的诉请不予支持。

【案例二】上海嘉敏房地产开发经营有限公司与郝三辛商品房预售合同纠纷案，上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终6645号民事判决书。

本案中，法院认为，开发商发布虚假电视广告而被行政处罚，广告中明确出现了“XX的配套幼儿园、小学是XX大附属幼儿园、小学”的表述，其行为构成了利用广告对房产销售作虚假宣传。第二，开发商的广告宣传中关于涉案小区对口学校的内容构成具体确定的说明和允诺，并且对郝某甲、曹月芳、郝某某购买涉案房屋并签订商品房预售合同的决策具有重大影响，开发商的宣传内容应当视为要约。在涉案小区无法对口XX学校的情况下，开发商的行为构成违约。而开发商在商品房预售合同中关于广告宣传不列为合同的附件或组成部分的陈述，系免除其自身责任而排除对方主要权利的条款，应为无效。鉴于合同中对开发商的该项违约责任未作明确约定，且考虑到郝某甲、曹月芳、郝某某在购房前也应自行向相关教育管理机关核实涉案小区的教育配套问题，故综合上述情况，酌定开发商公司应支付的违约金金额为10,000元。

在上述类型的案件纠纷中，主要涉及以下几个方面的问题，如何认定开发商的广告内容是否构成虚假宣传？开发商的虚假宣传是否构成违约或是欺诈，购房者可以采取何种方式进行救济？

一、如何认定虚假宣传

《广告法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”开发商的诸如楼盘宣传册、产品品鉴会、沙盘模型、视频宣传等广告宣传行为通常为要约邀请，目的在于介绍自己所推销的楼盘，符合《广告法》第二条所称的广告。《广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”

根据《广告法》的相关规定，虚假广告主要是以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的情形。虚假广告应同时满足内容上虚假或引人误解，效果上造成了欺骗、误导消费者的客观后果或有欺骗、误导消费者的可能性高的两项标准。司法实践中法院认定引人误解的虚假宣传行为，通常根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合判断。

（一）内容上是否虚假或引人误解

为经营发展的需要，开发商一般利用商业广告等形式进行售房宣传。其中对于宣传内容的定行，一般可以作商业吹嘘和虚假宣传的区分。对于开发商以明显的夸张方式宣传商品房，诸如广告中声称“理想居所”“置业首选”“旺地升值潜力不可限量”等宣传用语，由于没有明确具体的质量评价指标，容易为消费者辨别，属于正常的商业吹嘘，一般不构成商业允诺，也不认定为虚假宣传。

（二）效果上是否欺骗或误导消费者

对于房地产广告是否为虚假宣传，在认定的过程中，主要应从内容上比较广告内容与商品房实际情况是否一致，误导性陈述是否足以对购房者购买房屋产生重大影响来进行判断。诸如展示沙盘对配套设施的建设效果进行了形象的描述，同时在宣传单、网站中采用较为具体的说明，而实际没有按照宣传的内容建造构成虚假宣传。

（三）开发商宣传过程中是否存在过错

房地产广告中常涉及交通、学校、商业配套设施等内容，也存在规划变更导致原开发商宣传的规划内学校的选址变更、地铁口位置变更等情形，对于此种情况下开发商是否构成虚假宣传的认定十分谨慎。因为买房行为本身属于消费或投资行为，具有一定的风险性，购房人也应当具备相应的风险承受能力。

二、开发商虚假宣传是否构成违约

对外宣传资料是否构成要约是认定开发商是否存在违约的前提和关键。要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容应具体确定，并且应表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

（一）宣传资料不构成要约的情形

1.宣传资料的内容未在合同中约定

双方当事人就广告问题没有作出特别约定，宣传资料的内容未对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，则不能作为要求开发商提供的房屋与宣传资料一致的依据，仅为要约邀请。

2.合同中对宣传资料的性质进行了明确约定

双方当事人的合同法律关系而言，有约定从约定，无约定从法定，这是合同法的基本原则。如开发商在购房协议中约定，当事人签订房屋买卖合同时明确约定合同签订前开发商口头、书面、实物及其他形式的表达和提供信息不再作为确定双方权利义务的依据时，法院通常认为双方明确约定广告并不能作为合同的组成部分，购房者对此是明知的，再以广告中的内容未实现而主张开发商违约的，将得不到支持。（有法院认为，关于广告宣传不列为合同的附件或组成部分的陈述，系免除其自身责任而排除对方主要权利的条款，应为无效。）

（二）宣传资料构成要约的情形

首先，宣传资料内容被明确写进购房合同，当然成为要约。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

广告内容通常为要约邀请，但在同时符合：1.广告所列内容要在开发商开发规划范围内；2.所作的说明应当是具体确定的；3.消费者对于选择房屋和决定房屋价格的决定有着十分重要的影响，无论是现房销售广告或者是预售广告都可视为要约，与合同中所记载的条款拥有同等的法律效力。该法条是对民法理论关于要约邀请不构成要约的突破，体现了我国法律对于商品房买受人的特别保护。基于该项条文，如果开发商被认定为虚假宣传且该虚假宣传内容所涉及的说明和允诺构成要约的话，开发商应当承担违约责任。

1.广告是对规划范围内的房屋所作的说明和允诺

开发商在商品房销售过程中对周边环境、公益配套基础设施进行宣传是吸引购房者手段之一，但该允诺是否构成要约，法院认定的关键在于配套设施是否在商品房规划范围内，即说明允诺是否针对的是房屋及其相关设施。出卖人对商品房所在楼盘规划范围之外的环境和公益设施所进行的宣传并非要约，买受人以出卖人交付的房屋周边环境和公益设施未达到宣传资料内容为由，请求出卖人承担违约责任的，无法得到支持。

2.广告所作的说明和允诺必须具体明确

“具体明确”即广告所指向的允诺能够量化、确定，例如房屋的结构、户型、空间尺寸等，或者楼盘具体位置、相关设施位置存在具体标明和明示的情况。

3.承诺的内容必须对合同的订立以及房价的确定具有重大影响

哪些广告内容会对合同订立及房屋价格有重大影响因人而异，有些购房者非常看重朝向和楼层，有些购房者则十分重视生态环境或某类配套设施，这需要在购房合同中对该部分内容予以明确。在购房合同对此部分内容未明确约定的情形下，法院则通常会根据质量、价格、地段等关键因素进行综合判断。

房产属于价值较大的基本生活资料，根据一般的认知，购房者在购房前必定对房屋的质量、价格、地段、环境、生活配套设施、交通等关键性方面进行综合考虑后才会作出购买与否的意思表示。开发商的虚假宣传行为尽管对购房者的购房意向产生一定影响，但并未对其所购房屋的质量、价格、地段、环境、生活配套设施、交通等关键性方面产生错误认识时，并不构成违约。

三、开发商虚假宣传是否导致合同解除

开发商虚假宣传构成违约，但并不是所有的违约行为都可以解除合同。合同一经生效双方都应严格遵守，不得擅自变更或解除。除商品房销售合同约定解除条件外，购房者如请求解除合同应符合我国合同法关于法定解除的情形。根据《民法典》相关规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

综上，开发商因虚假宣传被工商行政管理机关处罚，或开发商被法院认定存在虚假宣传行为，购房者并不当然取得合同解除权。只有虚假宣传与实际交付的房屋不一致且已经从根本上影响到房屋的使用，或因其他原因导致合同目的无法实现时，购房者能够以开发商虚假宣传造成根本违约为由主张解除合同，要求开发商返还购房款和利息，并赔偿损失。

四、开发商虚假宣传是否构成民事欺诈

开发商因为发布虚假广告，欺骗和误导购房者，导致其说明和允诺不能实现，此时开发商应当承担相应责任，具体包括：1.继续履行合同，支付赔偿金、违约金；2.购房人签订合同的主要意图或使其购房目的无法达到，可以行使合同解除权，合同解除后，合同未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；3.虚假广告构成欺诈行为，依可请求人民法院或仲裁机构撤销房屋买卖合同，退房退钱，赔偿损失。即基于开发商虚假宣传可能同时产生根本违约和民事欺诈两种法律效果，而购房者可以选择解除合同或者撤销合同进行救济。

（一）民事欺诈的构成

《中华人民共和国民法典》第一百四十八条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”民法上的欺诈行为，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为，即欺诈的构成应满足以下要件：欺诈方具有欺诈的故意；欺诈方实施了欺诈行为；被欺诈的一方因欺诈而陷入错误；被欺诈方因错误而作出了意思表示。

判断当事人的行为是否构成影响合同效力的欺诈行为，一方面需要考察虚假的广告内容客观上是否使对方当事人对合同内容陷入了错误认识，另一方面当事人是否基于错误的认识，违背自身真意的情况下订立了合同。如果虚假的广告内容客观上并没有产生误导购房者的后果，即便该虚假广告行为已经被行政机关认定为违法，如果相对方对虚假内容明知或作为一般消费者应当预见，且并没有基于该虚假广告内容陷入错误的认识而签订合同，就不构成合同法上的欺诈，购房者也因而无权请求撤销合同。

（二）被欺诈人撤销权的行使

法律规定虽赋予了相对方撤销合同的权利，但并非意味着凡是一方当事人存在欺诈行为，相对方一律可主张予以撤销合同。相对方只有在因为欺诈产生错误认识并基于错误认识作出了非真实意思表示，其才有权主张撤销或变更合同。影响订立合同与否的因素有很多种，判定欺诈行为是否符合撤销合同的条件，要根据欺诈行为的程度、欺诈对另一方真实意思表示作用力的大小、受损害方的损害程度等综合因素进行考量。此处的判断核心还是开发商承诺的内容是否对合同的订立以及房价的确定具有重大影响。

（三）法律责任的竞合

周边配套是影响房价和楼盘品质的重大因素之一，对购房者的缔约决定有重大影响，应视为涉案商品房买卖合同的内容。在上述案例中，开发商承诺小区配套省一级小初高以及楼盘周边配套地铁，但在交房时，学区房及地铁规划调整已无可能，涉案商品房的真实性质与广告内容不符，开发商虚假宣传。该种虚假宣传既构成根本违约，即该违约行为致使购房者无法实现其购入房屋的合同目的，购房者有权解除合同；该虚假宣传同时构成民事欺诈，购房者得以被欺诈为由请求法院或仲裁机构撤销合同。

五、律师提醒

1.商品房买卖合同属于一种标的额较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同，购房人在签订合同时对合同内容、条款应当进行仔细判断和充分思考，并进而作出慎重选择。

2.购房者一方面要理性看待开发商的广告内容，在购房时要尽到合理的注意义务，该宣传的内容是否属于开发商开发规划范围内，仔细审查合同本文是否将宣传内容写入购房合同中；另一方面要注意保留开发商虚假宣传的证据，如模型、样板房、楼书、广告和宣传资料等，通过诉讼、仲裁等法律途径维护自身合法权益。

3.如果开发商的广告内容属于虚假宣传，购房人还可以此向有关行政部门举报投诉，行政部门会依据相关规定予以处罚。这能够从一定程度上给予开发商相应压力，也可以使得购房人拥有更大的谈判资本，便于双方的纠纷得到迅速解决。

法律法规：

《中华人民共和国广告法》第二条、第四条。

《中华人民共和国民法典》第一百四十八条、第四百七十二条、第四百七十三条、第五百六十三条。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条。